在《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣进行了新一轮规制后，大量的劳务派遣被转化为劳务外包，而由此也产生了大量的派遣外包辨别争议。

近日笔者就承办了一起劳动纠纷，系某银行与某保安公司及保安人员周某发生的加班费争议，周某主张其与银行形成劳务派遣用工关系，银行应当支付加班费;银行则认为其与保安公司已形成业务外包关系，而周某系保安公司的员工，与银行不存在用工关系。本案经仲裁、一审，二审法院最终认定银行对周某形成了实际用工关系，其与保安公司签订的《保安服务合同》实为劳务派遣合同。下面我们就从这一“假外包真派遣”的案例来简单区分一下劳务派遣与劳务外包。

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劳务派遣

劳务派遣又称人力派遣，是指由劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系，而后把劳动者派遣到实际用工单位，在实际用工单位的指挥和监督下给付劳务的一种用工形式。

劳务派遣作为一种特殊的用工方式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;

辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;

替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

需要明确的是，相关岗位只要具备上述“三性”中的“一性”，就可以使用劳务派遣，无需同时具备“三性”。另一点至关重要的是，用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

由于劳务派遣的特殊性，用工单位与被派遣劳动者之间建立的是劳务关系非劳动关系。因此，如果用工单位想要依法终止用工关系，并不直接涉及劳动合同的解除，而是将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。对于被退回的劳动者，劳务派遣单位需根据被退回的情形依法决定是否解除劳动合同。

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劳务外包

劳务外包并非一个法律概念，它是发包人将其部分业务或工作内容交由承包人完成，发包人按照约定向承包人支付外包费用，外包的业务或工作内容一般为发包人的非核心业务。实务中不少承揽合同、委托合同都可以归入劳务外包范畴。常见的劳务外包形式包括生产线外包、仓储物流外包、辅助岗位外包(如保安、保洁、餐饮等)、短期项目外包、人力资源外包、培训咨询外包等。

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两者对比

《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”这个条款让劳务外包的发包企业很紧张，深恐其使用的劳务外包一不小心被认定为劳务派遣。于是，如何区分劳务派遣与劳务外包，如何明确二者之间的界限就显得尤为重要。简单来说有几下几点：

1.

法律适用不同

劳务外包适用合同法，更多崇尚当事人的意思自治;

劳务派遣则适用劳动合同法，劳动合同法属于社会法范畴，带有一定的公法性质，更多体现对劳动者这一弱势群体的关照。

2.

对劳动者的管理权限不同

劳务外包中，从事外包劳务的劳动者由承包人直接管理，发包人不得直接对其进行管理，发包人的各种规章制度也并不适用于从事外包劳务的劳动者，否则就相当于一只脚迈入了劳务派遣的门槛;

劳务派遣中的劳动者，主要由用工单位直接管理，用工单位的各种规章制度适用于被派遣劳动者。

3.

关注重点不同

劳务外包中的核心要素是工作成果，关注的是业务本身;

劳务派遣中的核心要素是劳动过程，关注的是派遣员工。

4.

用工风险的承担不同

劳务外包中，承包人招用劳动者的用工风险与发包人无关，发包人与承包人自行承担各自的用工风险，各自的用工风险完全隔离;

劳务派遣作为一种劳动用工方式，用工单位系劳务派遣三方法律关系中的一方主体，需承担一定的用工风险，比如劳务派遣单位违法给被派遣劳动者造成损害的，用工单位与劳务派遣单位需承担连带赔偿责任。

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律师建议

由于劳务派遣中临时性和替代性岗位的使用条件和期限客观上都受到了限制，而辅助性岗位却规定得相对宽泛，因此，实务中关于辅助性岗位的认定问题引发了大量的争论，在辅助性岗位的认定问题上，我们提醒公司应注意以下两点：

一是，辅助性岗位的确定必须经过民主和公示程序，该程序可以参照公司规章制度的制定和公示程序进行，注意保留好整个过程的书面文件和相关证据;

二是，在确定辅助性岗位列表时，还是应当结合企业所处的行业性质、业务特征和实际情况，对于列入的岗位为什么属于公司的辅助性岗位给予一个合理的和明确的说明。

究竟劳务外包好还是劳务派遣好，其实没有一个硬性的标准，企业选择用工方式，应符合企业的行业特征和具体情况，应以企业发展战略为总的指导方针，结合技术、岗位要求、支付能力等状况，科学合理地进行早期用工规划与管理，避免出现“假外包、真派遣”的情况，也不能仅仅出于规避法律风险而盲目变换用工方式，这样才可能做到与企业的长期发展战略保持一致性。